分歧意见:

　　从赵某前期的挣扎反抗可以看出郑某的行为是违背其意志的,是一种强奸行为。但办案人员对于后来赵某妥协,要求郑某戴避孕套与之发生性关系的行为是否违背赵某的意志、是否构成强奸罪发生了分歧。

　　第一种意见认为:赵某妥协,主动要求郑某戴避孕套与之发生性关系,放弃反抗,这种半推半就的表现,说明郑某后期的行为并没有违背赵某的意志,所以不构成强奸罪。

　　第二种意见认为:赵某要求郑某戴避孕套再与之发生性行为,是一种自我保护行为,因为她在郑某的恐吓下认为反抗也无济于事,不得已放弃反抗这样做,而且赵某事后找人报复郑某,表明两人发生性关系确实是违背赵某意志的,因而郑某的行为构成强奸罪。

　　评析:

　　笔者同意第二种意见。

　　强奸罪,是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女性交的行为。强奸罪的客体是妇女的性自由权利。妇女的性自由权利是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。强奸罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女性交的行为。违背妇女意志,强行与之性交,是强奸罪的本质特征,是指行为人在女性没有性交目的和愿望的情况下而强行与之性交,即行为人将其性交目的和行为强加于合法配偶之外的女性。既然性行为是在违背妇女意志,强制的情况下实施的,行为人必然要使用一定的手段来抑制妇女拒绝与行为人实行性交的意志。因此,考察行为人是否使用一定的强制手段行为,是确认性行为是否违背妇女意志的主要标志。

　　刑法规定的手段行为有:暴力,胁迫和其他手段。暴力,是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬扯等,使被害妇女不敢、不能反抗,对其人身实行强制的手段。胁迫,是指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁,恫吓使被害妇女不敢反抗,对其进行精神控制的手段。其他手段,是指在暴力,胁迫手段以外,其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段,如用药麻醉,用酒灌醉等。认定强奸罪,不能以被害妇女有无反抗为标准。违背妇女意志和暴力,胁迫等手段是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分,违背妇女意志是强奸罪的实质,手段行为对被害妇女人身、精神的强制性,是其实质的外部表现,认定强奸罪必须将两者结合起来。强制性手段对于人身强制的程度,不能认为只有这种强制达到了足以制服被害妇女,使其不能反抗的程度时,才构成强奸罪。因为现实生活中,强奸罪的情况是复杂多样的,由于行为人、被害人双方个体条件和犯罪时间、地点、环境等客观条件不同,强制程度的标准也不尽相同。我国刑法第236条规定,只要行为人采取暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性关系的就构成强奸罪,并未规定将强制手段的程度作为该罪的构成条件。

　　对于妇女抗拒问题,是我们谈论强奸罪不可不提的重要问题,关系到是否违背妇女意志的认定。根据司法实践,强奸案中被害人的表现可以分为:明显抗拒,没有明显抗拒,没有抗拒三种形态。不能机械性、形而上学地对待被害人的抗拒问题,而要在全面、客观分析的基础上做出正确的认定。主要考虑以下几种情况:1、被害人的个性特点不同,其表现出来的抗拒形态不同。有的妇女性情刚烈,面对行为人的不法侵害,敢于坚决而果断的反抗,甚至不惜以死相拼。有的妇女性情懦弱,在犯罪分子突然袭击时,思想错乱,精神紧张,意识崩溃,在客观行为上表现为没有明显反抗或根本没有反抗。还有的妇女适应能力弱,在犯罪分子的暴力胁迫下,因精神高度紧张而导致意识上和行为上的阻滞或迟钝,一时表现出不知所措,不知怎样反抗。这三种情况下发生的性行为都是违背妇女意志的,均应以强奸罪论处。2、由于时间、地点等客观环境条件不同,被害人所表现的抗拒形态不同。比如,在荒无人烟的郊外,黑夜寂静的胡同,被害人因恐惧、胆怯的心理支配下表现出的抗拒形态往往是不敢反抗或不明显的反抗,因此这种情况下的行为也是违背妇女意志的。3、由于行为人使用的暴力、胁迫的强制程度不同,被害人所表现出的抗拒形态也不同。在极为暴力的手段的威吓下,被害人为了保全性命也会选择放弃反抗,但并不能以此就认为这样没有违背妇女意志。

　　就本案而言,赵某前期的反抗表明她是不愿与郑某发生性行为的。但是郑某卡住她的脖子,将她按倒在床,强行抚摸和亲吻等一系列强制行为恐吓,使她认为自己反抗也无济于事,于是赵某后期没有明显的反抗。但我们不能由此就认为赵某愿与郑某发生性行为。而且从事后赵某约人报复郑某可以看出,赵某与郑某发生性关系确实是违背赵某意志的。由此可见,郑某的行为构成强奸罪。