一、案情摘要

2010年6月至8月26日期间，犯罪嫌疑人耿某同徐某以营利为目的，在苏州市某会馆内，招募、组织袁某、张某等十几名女子在该会馆三楼包厢内在按摩项目中提供手淫活动，由徐某等人负责推销按摩项目。2010年8月26日21时20分许，民警在对该会馆检查中，当场查获在三楼包厢进行卖淫嫖娼活动的袁某、吴某等9（均行政处罚）人。

二、主要争议

本案中，袁某、张某等人在按摩项目中提供手淫服务是否属于刑法第三百五十八条规定的卖淫行为的一种，是本案的争议焦点所在。如果属于，则犯罪嫌疑人耿某等人的行为构成组织卖淫罪。如果不属于，则犯罪嫌疑人耿某等人的行为不构成组织卖淫罪。

第一种意见认为，袁某、张某等人提供手淫服务属于刑法第三百五十九条规定的卖淫行为的一种。依据为：

（1）《公安部对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

（2）国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室的复函（国法函[2003]155号）：卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，置于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。由此认为袁某、张某等十几名女子在按摩项目中提供手淫服务的行为属于刑法第三百五十八条规定的卖淫行为的一种。故本案犯罪嫌疑人的行为构成组织卖淫罪。

第二种意见认为，袁某、张某等人提供手淫服务不属于刑法第三百五十八条规定的卖淫行为的一种。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。公安部的批复以及国务院法制办的复函均不属于刑法意义上的法律规定，不能作为刑事诉讼领域定罪量刑的依据。因此，在我国法律还没有明确规定手淫属于卖淫行为一种的情况下。根据罪刑法定原则和刑罚对人身权利限制或剥夺的特点，不能对手淫等非性交和非性器官接触的行为作扩大理解，认定为卖淫行为。由此认为袁某、张某等十几名女子在按摩项目中提供手淫服务的行为不属于刑法第三百五十八条规定的卖淫行为的一种。故本案犯罪嫌疑人的行为属治安管理处罚调整范围，不构成刑事犯罪。

三、理由及评议

对于本案的争议，从表面上来看，焦点似乎有两个：一个是提供手淫服务是否属于刑法第三百五十九条规定的卖淫行为的一种？另一个是行政机关的内部规定是否适用于刑事诉讼领域？但从本质上看，本案争议的焦点实则只有一个，即对组织卖淫罪中的“卖淫”应该如何解释？至于第二个问题实际上是第一个问题的延伸，也就是说作者所寻证的行政机关的内部规定能否作为解释“卖淫”的依据。因此，解决本案争议的关键，在于如何对“卖淫”进行解释。

的确，“手淫行为”是否属于刑法上的“卖淫”之所以成为本案争议的焦点，其关键在于现行刑法、相关的司法解释以及治安管理处罚法，都没有对“卖淫行为”做出具体的界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫行为作出具体界定。可做参考、且对“卖淫”界定相对较为明确的，除了公安部于2001年2月28日颁发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号2001年2月28日）外，——该批复中规定了：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫行为；还有2010年11月17日广东省江门市公安局所颁布的、《江门市公安局治安管理处罚情节认定实施细则（试行）》，——该《细则》对卖淫嫖娼行为做了具体细化，列出了“以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼”等7种情形。

尽管如此，我们并不能就此为依据简单地将“手淫行为”看成是“卖淫”的一种进而对其做有罪论证，我们不仅要认识到，公安部的这一“批复”以及江门公安局所制定的《细则》，它们都既不是法律，也不是行政法规，甚至不是严格的行政规章，其法律效力是极其有限的，只能做参考；我们还必须要认识到，如果要将“手淫行为”看成是“卖淫”的一种的话，那么就必须要在刑事法律规范上找到对“手淫行为”进行规范或者调整的充分依据。

实际上，根据最高人民法院在2000年2月29日作出的《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复（[1999]行他字第27号）》中认为的，“《治安管理处罚条例》第三十条规定的卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”我们就可以明确地将“手淫”纳入到“卖淫”行为之中。

[1]

不仅如此，通过对刑事法规范进行合理的解释，我们其实也能够将“手淫”纳入到“卖淫”行为之中来进行规范。也就是说，本案的争议，也即“手淫行为”是否是一种“卖淫”行为，其实也是一个我们该对“卖淫”做何种意义上的刑法学解释的问题。

当然，要以一种合理的方法对“卖淫”进行解释，其前提基础还应当考虑该如何对刑法规范进行解释。也就是说，作为司法者，当我们遇到刑法规范“漏洞”的时候，我们该采取一种什么样的方法和态度，来审慎并合理地填补这一漏洞，以实现刑事法律政策中的“宽严相济”？

按照传统刑法学理论的理解，卖淫即指以盈利或者满足性欲为目的，与不特定的异性发生性关系的活动。这种对“卖淫”行为的理解，仅限于异性之间的性交行为。它既不包括异性之间与性有关的行为，也不包括同性之间畸形的性行为。如果我们仅仅对此“文意”做狭义的、固化的理解，很显然我们就会得出“手淫行为”是法律没有明文规定为犯罪行为的，是不得定罪处刑，应当依法认定其无罪的。

但实际上，随着社会多样化的发展，很多犯罪都呈现了新形势，比如组织卖淫罪，不仅出现了同性之间的卖淫行为，而且也出现了本案中所涉及到的、以按摩为名但实质为客人提供口交、手淫等方式满足性欲从而营利的形式等等。那么，这些广义的、与性有关的行为，是否要纳入到刑法中所规定的“卖淫”范畴呢？如果将这些都纳入到组织卖淫罪的范畴之内，那么这是对刑法的一种类推解释还是扩张解释？

一方面，我们的确不能僵化地理解“卖淫”这一概念，而应当将这一概念及其“所指”放置在特定的社会-文化情境系统之中来理解其“能指”。另一方面，当我们对“卖淫”进行解释的时候，我们既要注意解释时的“立场”，也要注意解释的“度”。前者意味着我们在对“卖淫”进行解释时，不能以实现惩罚结果为导向的，而是以实现刑罚的目的为导向，符合刑事政策中的“宽严相济”、“不枉不纵”的精神。后者意味着我们在解释“卖淫”这一概念时，我们不能“阐释过度”，甚至恣意解释，而必须要限定在“卖淫”这一概念定义的核心之内。也就是说，当我们对“卖淫”究竟采取“类推”或者“扩张”解释时，我们必须要根据刑法的立法目的，根据刑事法律实践的宗旨，来选择一种更符合刑法精神与价值的解释结果，以保障人民权利的同时，有效的组织起对犯罪的打击活动，进而维护社会秩序的稳定。

根据法律解释学的方法理论，扩张解释是指法律条文之文义过窄，不足以表示立法真义，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。因而，我们看到，对刑法规范进行扩张解释，主要就是为了弥补刑法的缺陷，进而实现刑法的规制功能。因为任何一部法律，其条文的规定都只是对其所要调整的“行为”做一个概括性的阐释；也就是说它不能事无巨细的规定好所有的犯罪形式。也正是因为此，导致了法律规范的必然滞后性。但是我国社会处在这样一个快速发展时期，新思维新现象不断涌现，比如计算机方面的犯罪、毒品犯罪等都会出现立法者在立法之时难以预计的情况，那么如何调整这种新的社会关系，法律就出现了无法避免的漏洞。因此，在罪行法定允许的范围内，对刑法作出合理的扩张解释也就显得非常重要。

虽然扩张解释在我国刑法适用中起着非常重要的作用，但如何正确的运用扩张解释适用刑法确不易把握，这就必须要厘清扩张解释与类推解释的界限，否则很容易导致刑法的滥用，以至于侵害公民权益。

首先，扩张解释是法的解释，类推解释是法的创造。韩漠忠先生在《刑法原理》中也指出，扩张解释与类推解释形同而实异，其主要区别在于，扩张解释是在法律的字面含义不能准确反映立法意图时，对立法内涵的推演和阐释，符合立法的本来精神；而类推解释则超越了立法本意，属于法外定罪和用刑。可见，扩张解释和类推解释区别的关键在于解释的内容是否超出了“刑法用于可能具有的含义”。日本学者前田雅英对“可能具有的含义”作出了以下分类：（1）一般人都预想到的含义（核心部分）；（2）一般人都难以想到的边缘部分；（3）上述二者的中间部分。在第（2）中情况下原则上应当否定构成要件符合性，在第（3）情况下，则应通过考察处罚的必要性来决定。也就是说是否是扩张解释还是类推解释应当结合“刑法可能具有的含义”以及“是否具有处罚的必要性”来判断。

具体到本案之中，首先，袁某、张某等十几名女子在该会馆三楼包厢内在按摩项目中提供手淫活动的行为是否是刑法第三百五十八条规定的组织卖淫罪的“卖淫”可能具有的含义。卖淫在传统意义上是指以盈利或者满足性欲为目的，与不特定的异性发生性关系的活动。这是“卖淫”行为最基本的含义，但是随着现在色情活动的猖獗，已经出现了多种卖淫方式，如为客人提供口交、手淫、鸡奸等方式，还有同性之间提供性服务的卖淫方式，如果把这些都排出在刑法所规定的“卖淫”含义之外，那么组织卖淫罪所打击的仅仅是以盈利或者满足性欲为目的，与不特定异性发生性关系的活动，打击面显然过窄，不利于社会的管理秩序和公序良俗。而且上述的几种卖淫方式已经成为现代社会常见的卖淫方式，其本质与传统卖淫本质没有区别，都是赤裸裸的肉体金钱交易关系，所以说本案中袁某、张某等十几名女子在该会馆三楼包厢内在按摩项目中提供手淫活动的行为应当是“卖淫”可能具有的含义。

其次，组织人员在按摩项目中提供手淫服务是否具有处罚的必要性。本案中耿某同徐某以营利为目的招募、组织袁某、张某等十几名女子在该会馆三楼包厢内在按摩项目中提供手淫活动，其与客人之间实质就是一种赤裸裸的性服务，其提供服务的目的就是满足客人的性需求，从而获取一定的利益，所以此种行为势必会对婚姻家庭的幸福感造成恶劣影响，进而危害社会的公序良俗，妨害社会的管理秩序，其已经危害了组织卖淫罪刑法意义上的客体。客观行为上也向客人以手淫的形式提供了性服务，并谋取了一定的利益，主观内容上也完全是一种故意，几名被告人也均具有完全刑事责任能力，已经符合我国刑法三百五十八条所规定的组织卖淫罪的构成要件，所以这种行为当然具有处罚的必要性。

综合以上两点来看，组织人员在按摩项目中提供手淫服务的行为应当构成组织卖淫罪。但综合本案考虑，虽然构成组织卖淫罪，但本案中是通过手淫的形式向他人提供的性服务，与以发生性关系为形式的性服务还是应当有所区别，在量刑的时候应当予以一定的从轻考虑。

 [1] 至于如何根据情节对其进行处罚和量刑，则是另外一回事情

（作者单位  苏州市虎丘区人民检察院）