王某于2009年年初的一天骑摩托车与曹某儿子所骑的自行车相撞，曹某赔偿王某50元，并将自己的手机号码告诉了王某。几个月后的一天，王某偶尔翻到曹某的手机号码便起了向曹某敲诈钱的歪念。后王某于2009年5月20日至25日期间多次用手机发短信以曹某儿子的人身安全相要挟，向曹某索要10万元。曹某担心儿子的安全先汇款5000元至王某指定的账户。后曹某向公安部门报案，王某被抓获。

　　分歧

　　本案王某的行为构成敲诈勒索罪，这没有异议，但本案应认定既遂还是未遂在审理中存在三种不同意见：第一种意见认为，王某实际取得的5000元应认定为既遂，未实际取得的95000元应认定为未遂；第二种意见认为，比照吸收犯，适用“既遂吸收未遂”，定罪量刑时以既遂的5000元作为根据，未遂额作为量刑情节来考虑；第三种意见认为，王某虽实施了敲诈勒索的行为，但并未达到其预期目的，应属犯罪未遂，实际取得的财物作为量刑情节予以考虑。

　　评析

　　笔者同意第三种观点。理由如下：

　　从表面上看，本案中王某的行为是由多个向被害人曹某发手机敲诈短信组成，但笔者认为，本案中，王某的全部行为归结起来就是一个连续的整体行为，由于该行为的特殊性，需要通过一系列不可分割的行为来完成，但在这一过程中，因曹某的报案而致该行为停顿。因此，尽管王某先前的行为已经部分完成王某的意愿，但从总体上看王某的全部意愿并没有完成。而我们所讨论的犯罪的特殊形态不是就犯罪行为的某一部分而言，而是就已经实施的基本犯罪行为的整体而言。就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态，即要么既遂，要么未遂。故第一种意见不能成立。

　　第二种意见认为应适用“既遂吸收未遂”，以既遂的5000元作为定罪量刑的根据，未遂的数额作为量刑情节。所谓吸收犯是指在一个犯罪过程中，事实上存在数个不同的行为，行为人所实施的数个犯罪行为因属于同一罪质，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态。吸收犯的本质特征必须具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。前面已经分析了本案中王某的行为是一个行为，而不是几个行为，所以根本不存在既遂行为吸收未遂行为。而且这种观点在实际操作中也存在不合理的地方。假设王某意欲敲诈10万元，但实际仅得到800元。根据《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。本案中，王某实际得到800元，按照该观点，王某得到800元，既遂的800元吸收了未遂的99200元，以该800元作为定罪量刑的标准，但没有达到“数额较大”的起点，不构成敲诈勒索罪。这种观点显然会放纵犯罪，故也不能成立。

　　对此类案件的基本处理模式，笔者认为应以犯罪未遂处理，未遂与得手的数额比例作为决定在某一量刑档次内适用具体刑罚的依据。这符合刑法罪行相符原则。